La Tuición o Cuidado personal

La Tuición o Cuidado personal es el conjunto de deberes y derechos que corresponde a ciertas personas señaladas en la ley o por el juez, respecto al cuidado personal, crianza y educación de los hijos.

Con la antigua ley el cuidado personal de los hijos por el solo hecho de separarse los padres correspondía a la madre. Atendido eso para que un padre pudiera obtener el cuidado personal de sus hijos, era necesario iniciar un juicio con la sola finalidad de inhabilitar a la madre en su rol, un ejemplo: Alegando que esta tenía consumo problemático de alcohol o drogas, presentando las pruebas necesarias de que eso era así, pasaba ebria y descuidaba a los hijos. pasa todos los días curá como zapato y descuida a los niños. El problema era ¿Qué sucedía si la madre no contaba con ninguna inhabilidad? La respuesta era sencilla para un abogado que fuera honesto con su cliente: “Señor usted no le podrá quitar el cuidado personal de sus hijos»  y con justa razón muchos padres de Chile se sintieron gravemente discriminados y vulnerados en sus derechos por largos años llegando a crear grupos de apoyo de alto impacto que hicieron posible esta reforma.

Es así que nuestra legislación se reformó y nació una nueva ley, la Ley 20.680 que modifica el Código Civil y otras leyes de la materia, pretende acabar con esta dinámica, instaurando el principio de corresponsabilidadlo que en términos sencillos significa que ambos padres son responsables del cuidado personal de sus hijos, terminando con la discriminación de género, incentivando el acuerdo y la comunicación entre los padres separados. Hoy en día no es necesario probar inhabilidad de la madre, estableciendose de alguna forma una situación mas justa.

Así con la nueva ley si ambos padres están vivos, el cuidado personal de los hijos corresponde a los dos. Éste se basa en el principio de corresponsabilidad, según el cual, ambos padres, aunque vivan separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.

Si por alguna razón los padres se separaran estos pueden determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. Este acuerdo se debe establecer mediante una escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y ser subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento dentro del plazo legal. El acuerdo, establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.

Si no hay acuerdo, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo y el juez de familia puede atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos si se ejerce de manera compartida, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del niño lo haga conveniente. En ningún caso el juez puede fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres.

Veamos los cambios de nuestra legislación en materia de cuidado personal entre la ley antigua y la ley actual:

LEY ANTIGUA LEY ACTUAL OBSERVACIONES DE LOS CAMBIOS LEGALES
ART. 222: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. ART 222: La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y Material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
Se invierten los incisos actuales para fortalecer el
contenido de la nueva ley.
ART. 224: Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido
durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.
ART. 224:Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán
en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.
1.- Se incorpora en nuestra legislación este nuevo principio por el que ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y
permanente en la crianza y educación de sus hijos.
2.- Este principio se recoge, además, expresamente en el artículo 229 inciso 4º.
ART. 225: Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.
ART. 225: Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo deberá establecer la frecuencia y libertad con que el padre o
madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, y podrá revocarse
o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que
asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo.

En cualquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés
superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226.

En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres.

Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el
artículo 229.

Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

1.- Se privilegian los acuerdos entre la madre y el padre.2.- Se crea el cuidado personal compartido. No obstante este sólo puede quedar fijado por acuerdo de las partes, no existe posibilidad legal de que el juez decrete el cuidado personal compartido si alguna de las partes no esta de acuerdo con esto.

3.- A falta de acuerdo, se crea una atribución legal
supletoria a favor del padre o madre con quien los hijos convivan. Efectos:

 No se hace distinción de sexos.

 Evita la judicialización de las causas para los casos en que los hijos viven solos con su madre o padre.

 Si los padres no están de acuerdo, deberán recurrir ante un juez, previa mediación obligatoria.

Además, se evita la separación de los hermanos (frase»los hijos»).
4.- Se elimina la causa de maltrato, descuido u otra causa calificada y se sustituye por las «circunstancias lo requieran» y el «interés superior del hijo lo haga
conveniente» lo que implica la eliminación de la
inhabilidad de uno de los padres. A partir de esta norma, si el juez al ponderar las circunstancias concluye que el niño o niña estará mejor con el otro padre o madre, deberá atribuirlo de esta manera.

5.- La referencia al principio del interés superior del hijo es el límite para que el juez entregue el cuidado personal a casos como el de un padre o madre violento intrafamiliar o a un abusador sexual.

6.- Durante la tramitación del PL se propuso incorporar un concepto de transitoriedad. Sin embargo, se estimó que esta propuesta implicaría la judicialización obligatoria
de todos los casos, por lo que se eliminó, refiriendo en todo caso que si se judicializa el asunto, el artículo 22 de la ley 19.968 lo resuelve.

El artículo 22 LTF regula la potestad cautelar del juez, por la que éste, de oficio o a petición de parte, por existir situaciones urgentes, cuando el interés superior del niño
lo exija, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar, podrá decretar medidas cautelares que
podrán llevarse aun antes de la demanda. En consecuencia, la rapidez que se pretendía introducir en la norma a través del plazo de 60 días, ya está cubierta.

Además, en estos juicios, a partir de la reforma introducida por la ley 20.427 (D.O. 15-09-2008) los intervinientes deben comparecer patrocinados por un abogado, lo que garantiza que el profesional debe utilizar
la herramienta.

7.- Se eliminó la excepción de no pago de pensión de
alimentos desde el artículo 225 CC para ser trasladado como criterio a considerar por el juez en el nuevo artículo 225-2 letra c).

8.- Cada vez que exista intervención judicial para atribuir el cuidado personal a la madre o padre, el juez deberá fijar régimen de relación directa y regular, para lo que tendrá que ceñirse a los criterios del artículo 229.

ART. 225-2: Antes no existía este artículo. ART. 225-2:En el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar;

b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad;

c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo.

d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el artículo 229 inciso quinto;

e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades;

f) La opinión expresada por el hijo;

g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar;

h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio;

i) El domicilio de los padres, y

j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.

1.- Se crea esta norma para entregar al juez criterios que debe tener en consideración para asignar el cuidado personal.Al eliminar la inhabilidad del art. 225, lo importante no es la aptitud de los padres sino que el bienestar del niño, por
lo que se le debe entregar al juez criterios para asignar dicho cuidado, velando siempre por el interés superior del hijo.

2.- Esta nueva letra contiene el traslado de la limitación del pago de pensiones de alimentos que estaba contenida en el artículo 225 CC, pasando a ser una circunstancia que el juez debe considerar por al momento
de fijar el cuidado personal.

3.- Como contrapartida a la nueva letra c) incorporada, se agrega que el juez considerará especialmente que el padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo no obstaculice el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, lo que está en el artículo 229 inciso 5º CC.

ART. 226: Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.En la elección de estas personas se preferirá a los
consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los
ascendientes.
ART. 226: Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2.En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y en especial a los ascendientes. 1.- La Comisión Mixta incorporó esta odificación para armonizar la modificación del artículo 225, referida a los padres, con el art. 226, referido a terceros, que incluye a
los abuelos. En todo caso, se dejó establecido que el
derecho al cuidado personal tendrá preferencia siempre
para la madre o el padre, y en segunda instancia a los
terceros del artículo 226 CC.2.- Esta modificación está en armonía con la modificación del inciso 4º del artículo 225 CC, al disponer que la
atribución judicial respetará el derecho de terceros con la
frase «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226 CC».

3.- La inhabilidad física y moral está detallada en el
artículo 42 de la ley 16.618. Dicha ley será modificada por otro cuerpo legal que se hará cargo de trasladar la norma.

En cualquier caso, hay una causal amplia, cual es «cuando (…) se coloque al menor en peligro moral o material».

4.- A efectos de armonizar la nueva legislación, el juez
deberá velar primordialmente por el interés superior de
niño al confiar el cuidado personal a otra u otras personas
(esto de acuerdo al artículo 3º de la Convención de los
derechos del niño).

5.- El cuidado personal se confiará a terceros
considerando los nuevos criterios del artículo 225-2 CC, en lo que fuere procedente.

ART. 227 : En las materias a que se refieren los artículos
precedentes, el juez oirá a los hijos y a los parientes.Las resoluciones que se dic